De gevolgen van keuzes

Uit het huwelijk tussen M en V zijn vier (nu nog minderjarige) kinderen geboren, over wie zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. M is zelfstandig ondernemer. In 2015 gaan partijen feitelijk uiteen, in 2016 wordt hun huwelijk door echtscheiding ontbonden. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij V. In hun echtscheidingsconvenant hebben partijen de door M aan V te betalen kinderalimentatie vastgesteld op € 425 per kind per maand. Naast deze afspraak bevat het convenant ook een anti-speculatiebeding voor de vervreemding van onroerende zaken gedurende vijf jaar, alsmede een nihilbeding ten aanzien van de partneralimentatie met een niet wijzigingsbeding. In 2019 trouwt M met X, die uit een eerdere relatie twee kinderen heeft.

M verzoekt de rechtbank, met een beroep op gewijzigde omstandigheden, de door hem aan V te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 februari 2020 gewijzigd vast te stellen op € 135 per kind per maand. De echtbank wijst het verzoek af. M gaat in hoger beroep. Volgens hem ontbreekt het hem – vanwege de aanzienlijke omzetdaling van zijn ondernemingen in 2020 – aan draagkracht om de kinderalimentatie te kunnen voldoen. Bovendien is hij inmiddels met X verbonden in een vof, waardoor de helft van het bedrijfsresultaat aan haar toekomt, aldus M.

Het hof overweegt als volgt. M exploiteert twee ondernemingen: een bungalowpark en een horecaonderneming. Daarnaast heeft hij inkomsten uit de exploitatie van vastgoed. M heeft de aangiften omzetbelasting 2019 en 2020 overgelegd, alsmede de jaarstukken 2020 van zijn ondernemingen. In 2020 is de omzet van het bungalowpark ten opzichte van 2019 met ruim 26% afgenomen (van € 186.664 tot € 137.577). Voor de horecaonderneming is de omzetdaling ruim 62% (van € 279.446 naar € 106.025). De sterke omzetdaling heeft gevolgen voor het resultaat van die ondernemingen. Uit de jaarstukken 2020 blijkt een resultaat van de horecaonderneming van € 17.294 negatief, terwijl dat resultaat in 2019 nog € 53.862 bedroeg. Volgens de jaarstukken 2020 van het bungalowpark bedraagt het resultaat € 27.434 ten opzichte van € 56.124 in 2019. Daarmee is sprake van een relevante wijziging van omstandigheden (artikel 1:401 lid 1 BW) die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt.
In het kader van zijn draagkracht voert M aan dat X sinds 2020 volop meewerkt in zijn beide ondernemingen en dat een juiste afspiegeling van ieders inbreng in die ondernemingen de reden is geweest om zowel de exploitatie van de horecaonderneming als het bungalowpark te gaan uitvoeren in de vorm van een vof. Het hof stelt voorop dat de onderhoudsverplichting van ouders tegenover hun kinderen in het algemeen met zich brengt dat zij hun eigen financiële situatie optimaal inrichten met het oog op die onderhoudsverplichting. Het vrijwillig afstand doen van inkomen, zoals M heeft gedaan, is dan ook niet redelijk in het licht van zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen. Het gevolg van keuzes die M maakt in de wijze waarop hij zijn ondernemingen drijft, dient niet te worden afgewenteld op zijn kinderen. Dat geldt ook voor zijn keuze om de helft van de winst uit zijn ondernemingen aan X toe te rekenen. Het hof betrekt hierbij dat M weliswaar heeft aangevoerd dat zij volop in beide ondernemingen meewerkt, maar dat hij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op het feit dat X een co-ouderschapregeling met de vader van haar kinderen heeft. Daar komt bij dat M de horecaonderneming begin 2021 heeft verkocht (€ 866.500). Daarmee zijn M’s drukke werkzaamheden in die onderneming (volgens hem ‘80 tot 90 uur in de week’) weggevallen en die tijd, of in elk geval een deel daarvan, heeft M beschikbaar voor het bungalowpark. Daarmee is de gestelde noodzaak dat X volop mee zou moeten werken des te minder aannemelijk.
Tegenover de betwisting door V heeft M niet aannemelijk gemaakt dat hij om gezondheidsredenen niet in staat is volledig te werken. Het overleggen van een overzicht van zijn medicijngebruik onderbouwt die stelling niet: daar blijkt niet uit of M minder belastbaar is of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Dit geldt temeer nu een verklaring van een arts of een arbeidsdeskundige ontbreekt. Bovendien is gebleken dat M, naast zijn werkzaamheden in zijn ondernemingen, betaalde werkzaamheden heeft verricht in twee horecagelegenheden, waarvoor hij kennelijk niet alleen tijd had en heeft, maar waarbij zijn gezondheid kennelijk evenmin in de weg staat of stond.
M heeft met de verkoop van de horecaonderneming behaalde boekwinst (volgens zijn accountant van € 519.450) de Rabobank-leningen van de horecaonderneming (ad in totaal € 216.441) en de Rabobank-lening van het bungalowpark (ad € 232.210) afgelost. De keuze van M om de horecaonderneming precies nadat de vijf jaar van het speculatiebeding dat is opgenomen in het echtscheidingsconvenant was verlopen, te verkopen en de wijze waarop hij de daarmee gerealiseerde boekwinst heeft aangewend, kunnen naar het oordeel van het hof ook niet ten nadele van de kinderen strekken. Van M mag verwacht worden dat hij gedurende de periode dat de herinvestering van de boekwinst nog onvoldoende rendeert, een deel daarvan gebruikt om de overeengekomen kinderalimentatie te voldoen.
Al met al heeft M niet aannemelijk gemaakt dat de door hem gemaakte keuzes als ondernemer noodzakelijk zijn en waren, dat die keuzes ook noodzakelijk tot een vermindering van zijn inkomsten leiden, in die zin dat hij niet meer in staat is de kinderalimentatie te betalen, en dat hij er – in het licht van zijn onderhoudsverplichtingen jegens zijn kinderen – alles aan doet en gedaan heeft om zijn inkomsten en draagkracht op peil te houden. Dit alles geldt temeer nu partijen de kinderalimentatie zijn overeengekomen als onderdeel van een geheel van afspraken die zijn opgenomen in het echtscheidingsconvenant. Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 31 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:8315